Сложные случаи в закупках строительных работ

Статья подготовлена по материалам вебинара «Контрактная система. Обзор судебной практики 2019 года. Значимые решения», который провела адвокат в сфере госзакупок Юлия Межникова.

Дополнительные требования к участникам торгов

Распространенная ситуация, когда контракт расторгается в одностороннем порядке из-за того, что поставщик не выполнил работы надлежащего качества в надлежащие сроки. Однако в сфере строительных закупок к исполнителю могут быть установлены и дополнительные требования, соответствие которым он должен подтвердить документами еще до подписания контракта. Это касается организации закупок технически и технологически сложной инновационной, высокотехнологичной или специализированной продукции, заключения длительных дорогостоящих контрактов (Постановление Правительства РФ от 04.02.2015 № 99).

Опыт среди этих требований занимает весомое место. Он подтверждается уже исполненными контрактами, договорами по аналогичному объекту закупки и цене, близкой к той, которая установлена в качестве НМЦК. Чтобы участвовать в закупках технически и технологически сложной продукции, организация должна заранее позаботиться о включении себя в реестр участников таких торгов и подать сведения в Единую информационную систему. Документы, подтверждающие опыт выполненных ранее работ нужной тематики, потенциальный участник предоставляет электронным торговым площадкам (ЭТП). А ЭТП уже сами передают документы вместе со вторыми частями заявок непосредственно заказчику — участнику не надо каждый раз прикладывать их к заявке.

Ситуация № 1. Заказчик потребовал выписку из СРО

Заказчик установил требование ко всем участникам представить выписки из СРО в области инженерных изысканий и архитектурно-строительного проектирования. Один из участников посчитал это условие чрезмерным и обратился в ФАС.

Специалисты антимонопольной службы признали жалобу необоснованной. Суд тоже решил дело в пользу заказчика: эти работы относятся к самостоятельным направлениям, у каждого свой порядок регулирования и разные СРО. Суд подтвердил право заказчика проверить свидетельства о допуске и наличии членства в СРО по каждому из направлений (Постановление Арбитражного суда ДВО от 13.02.2019 №Ф03-6295/2018 по делу №А59-2038/2018).

Ситуация № 2. Участник не может подтвердить опыт по нужному виду работ

Заказчик в документации к электронному аукциону на строительство двух многоквартирных девятиэтажных домов установил требование к участникам подтвердить опыт работы в этом направлении. Заявка одного из участников была отклонена, потому что он не предоставил документы, подтверждающие опыт в требуемой сфере. Аукционная комиссия правомерно признала такую заявку не соответствующей документации об электронном аукционе.

Участник решил, что его заявку отклонили неправомерно, и обратился в суд, чтобы признать аукцион недействительным и аннулировать результаты. Суд отказал, аргументируя тем, что объект закупки был сложным, специализированным, поэтому заказчик правомерно установил требования к опыту исполнителей (Постановление Арбитражного суда ДВО от 25.02.2019 № Ф03 275/2019 по делу № А24 1359/2018).

Ошибки в работе с контрактом

Ситуация № 1. Заказчик внес неверные условия продления срока контракта

Согласно п. 9 ч. 1 ст. 95 Закона №44-ФЗ, если исполнение контракта по строительству, реконструкции, капремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия невозможно в установленный срок:

а) по независящим от сторон контракта обстоятельствам (в том числе в силу необходимости внесения изменений в проектную документацию); или

б) по вине подрядчика,

то допускается однократная пролонгация срока исполнения контракта на период, не превышающий первоначально определенного контрактом. Заказчику и подрядчику следует обратить внимание на условия применения данного основания для заключения дополнительного соглашения об увеличении срока исполнения обязательств по контракту.

Составляя условия закупки, заказчик решил воспользоваться положениями п. 9 ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ. В документацию он внес условия продления контракта в такой формулировке: «Если, по мнению сторон, выполнение работ может быть продолжено в порядке, действовавшем согласно настоящему контракту до начала действия обязательств непреодолимой силы, то срок исполнения обязательств по контракту продлевается соразмерно времени, в течение которого действовали обстоятельства непреодолимой силы и их последствия».

Это ошибочная трактовка норм закона, заказчик не учел важные требования: нельзя увеличивать или уменьшать срок исполнения контракта более чем на срок исполнения, предусмотренный при заключении контракта, у сторон нет права вносить изменения более одного раза. На эти положения должен был опираться заказчик.

Кроме того, в проекте контракта не было указано, что станет результатом выполненной работы. Заказчик обязан был внести условие, что результатом будет считаться объект капитального строительства, по которому орган госнадзора выдал заключение, что объект соответствует требованиям технических регламентов и проектной документации, в том числе по энергетической эффективности и оснащенности приборами учета используемых энергетических ресурсов. Это нарушение ч. 4 ст. 110.2 Закона № 44-ФЗ.

По совокупности факторов управление ФАС признало жалобу одного из участников закупки обоснованной (Решение Ивановского УФАС от 12.09.2019 № 037/06/105-320/2019 (07-15/2019-191).

Ситуация № 2. Стороны изменили условия контракта

В ходе исполнения контракта стороны договорились и изменили виды и объем работ, что и утвердили в дополнительном соглашении к контракту. При этом цена контракта осталась прежней.

Во время проверки ФАС проанализировала контракт и всю сопутствующую документацию и усмотрела нарушение ч. 1 ст. 95 Закона № 44-ФЗ: были изменены существенные условия контракта без предусмотренных законом оснований. Суд поддержал решение ФАС оштрафовать заказчика по ч. 4 ст. 7.32 КоАП (Постановление Арбитражного суда от 04.03.2019 №Ф03-5962/2018 по делу №А73-16810/2016). Заказчик заплатил штраф 200 000 рублей за незаконное изменение условий контракта.

Совет заказчику. Изменение условий действующих контрактов — серьезная работа, которую необходимо тщательно продумывать. Есть нормативные правила, которые заказчик должен взять за основу. Если изменения вносятся необдуманно, то для заказчика это большой риск: они могут не иметь юридических последствий и влекут за собой административные санкции.

Совет исполнителю. Если заказчик предлагает изменить какие-то условия контракта, убедитесь, что они не относятся к существенным. Если нет законных оснований корректировать существенные условия, не рискуйте. Кроме того, помните, что любое изменение условий исполнения обязательств по контракту должно быть закреплено в допсоглашении.

Ситуация № 3. Заказчик неправильно сформировал объект закупки

Запрет на объединение в одну закупку функционально не связанных друг с другом объектов известен давно, но споры по применению этой антимонопольной нормы возникают с завидной регулярностью.

В 2019 году заказчик объединил в закупке в один лот инженерные изыскания и разработку проектной документации. В ходе проверки ФАС указала на нарушения ч. 1 ст. 33 Закона № 44-ФЗ: при проведении государственных (муниципальных) закупок допускается включение в один лот разных товаров, работ и услуг, но они должны быть технологически и функционально взаимосвязаны между собой. Заказчик обратился с иском в суд.

Проанализировав положения действующего градостроительного законодательства, суд сделал вывод, что инженерные изыскания и разработка проектной документации — самостоятельные виды работ и объединять их в одну закупку нельзя (Постановление Арбитражного суда от 04.03.2019 №Ф03-6137/2018 по делу №А59-3410/2018). Потенциальные участники должны иметь отдельные допуски по каждому виду деятельности, а заказчик — организовать две закупки.

Светлана Сафина, ведущий преподаватель-эксперт Контур.Школы, сертифицированный преподаватель в закупках по 223-ФЗ и 44-ФЗ:

 «В законодательстве нет четких критериев, по которым можно определить и обосновать функциональную связь двух и более объектов. Если необходимо объединить в один лот несколько товаров или работ, проанализируйте отраслевое законодательство и будьте готовы доказать ФАС, что объекты технологически и функционально близки. Может быть, целесообразнее провести разные закупки».

Конфликт интересов

Ситуация. В Законе № 44-ФЗ четко обозначено, что конфликт интересов охватывает ситуации, когда причастные к организации закупок сотрудники заказчика могут угрожать обеспечению конкуренции. Имеются в виду случаи, когда они состоят в браке с участниками закупки, руководителями учреждения, держателями акций или являются их близкими родственниками, усыновителями и пр.

В одной из проверок ФАС обнаружила, что в аукционе на закупку ремонтных работ победителем стал предприниматель, с которым до этого у организатора закупки был заключен трудовой договор. То есть выигравший человек фактически работник заказчика.

ФАС отменила закупку. Суд поддержал решение и указал, что комиссия заказчика нарушила важнейшие правила — не проверила соответствие участника требованиям Закона № 44-ФЗ. Конфликт интересов между заказчиком и победителем закупки доказан, закупка была отменена.

Совет заказчикам. В 2020 году нас ожидает ужесточение норм законодательства, связанных с ограничениями по конфликту интересов между заказчиком и участниками закупок. В связи с этим рекомендуем быть более внимательными к проверке потенциальных участников и описанию условий закупки.