Закупки для СМП, СОНКО: что нужно учитывать при рассмотрении заявок участников закупки

Заказчики обязаны осуществлять закупки у СМП, СОНКО в объеме не менее 25 % от СГОЗ, уменьшенного на сумму закупок, перечисленных в ч. 1.1 ст. 30 Закона № 44-ФЗ. Один из способов соблюсти эту обязанность — это проведение открытых конкурентных процедур (конкурсов, аукционов и запросов котировок), участниками которых могут быть только СМП, СОНКО, т. е. с предоставлением преимуществ хозяйствующим субъектам этой категории (ч. 3 ст. 30 Закона № 44-ФЗ).

СМП и СОНКО по-разному подтверждают свое право на получение преимуществ. СОНКО декларируют в заявке тот факт, что являются таковыми, согласно подп. «л» п. 1 ч. 1 ст. 43 Закона № 44-ФЗ, а СМП ничего декларировать не должны. Теоретически, если хозяйствующий субъект не относится к СМП, то оператор электронной площадки попросту не даст ему подать заявку на участие в закупке, объявленной только для СМП, СОНКО: в силу подп. «к» п. 5 ч. 6 ст. 43 Закона № 44-ФЗ не позднее одного часа с момента получения заявки на участие в закупке оператор электронной площадки осуществляет возврат заявки подавшему ее участнику закупки в случае подачи заявки участником закупки, не являющимся СМП, СОНКО, в случае установления в извещении об осуществлении закупки преимущества, предусмотренного ч. 3 ст. 30 Закона № 44-ФЗ. Однако на практике возможны нюансы — перепроверить фактический статус участника закупки бывает совсем не лишним.

Что может быть не так с декларацией о принадлежности к СОНКО?

Преимущества, предусмотренные ст. 30 Закона № 44-ФЗ, по общему правилу предоставляются таким СОНКО, которые осуществляют в соответствии с учредительными документами виды деятельности, предусмотренные п. 1 ст. 31.1 Федерального закона от 12.01.1996 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях» (далее — Закон об НКО). Однако из этого правила есть исключения: не пользуются преимуществами СОНКО, учредителями которых являются Российская Федерация, субъекты Российской Федерации или муниципальные образования.

Будьте готовы к тому, что декларация о принадлежности к СОНКО может оказаться включена в заявку государственного учреждения, не имеющего права на получение преимуществ.

Например, заявка ФКУ «Исправительная колония № 3 УФСИН по Калужской области» содержала декларацию о принадлежности данного участника закупки к СОНКО. Вместе с тем в соответствии с п. 1.2. устава ФКУ «Исправительная колония № 3 УФСИН по Калужской области», а также выпиской из ЕГРЮЛ учредителем данной организации является Российская Федерация.

Правовая оценка УФАС оказалась следующей: согласно ч. 2 ст. 30 Закона № 44-ФЗ положения ст. 30 Закона № 44-ФЗ не распространяются на данную некоммерческую организацию, поскольку ее учредителем является Российская Федерация. Отклонение заявки ФКУ «Исправительная колония № 3 УФСИН по Калужской области» на основании п. 3 ч. 12 ст. 48 Закона № 44-ФЗ признано правомерным — Решение Калужского УФАС России от 02.03.2023 № 040/06/105-118/2023 (изв. № 0137300016123000001).

Стоит иметь в виду, что Минэкономразвития России на своем официальном сайте ведет Реестр СОНКО. СОНКО включаются в указанный реестр при условии их соответствия ряду критериев, определенных постановлением Правительства РФ от 30.07.2021 № 1290 (далее — ПП РФ № 1290).

Представим ситуацию: в заявке участника закупки имеется декларация о его принадлежности к СОНКО, однако в Реестре СОНКО сведений о данном хозяйствующем субъекте нет. Нужно ли отклонить заявку в связи с выявлением в ней недостоверной информации? Контрольные органы не видят для этого достаточных оснований.

Пример аргументации: Закон № 44-ФЗ не устанавливает обязательного условия о том, чтобы сведения об участнике закупки содержались в Реестре СОНКО. Участнику закупки достаточно продекларировать свою принадлежность к СОНКО, если он является таковым. Необходимость представления иных документов, подтверждающих статус СОНКО, Законом № 44-ФЗ не предусмотрена — Решение Московского областного УФАС России от 24.06.2022 по делу № 050/06/105-22181/2022 (изв. № 0848300049022000575).

Но если сведения об участнике закупки включены в Реестр СОНКО, ему будет гораздо легче доказать свое право на получение преимуществ, предусмотренных ч. 3 ст. 30 Закона № 44-ФЗ.

Например, заявка ЧОУ ДПО «Учебный центр „Интеллект Ресурс“» (ИНН 3327999523) была отклонена в связи с отсутствием сведений о данной организации в Едином реестре субъектов малого и среднего предпринимательства, тогда как закупка проводилась для СМП, СОНКО.

Правовая оценка УФАС оказалась следующей: отклонение неправомерно, поскольку указанная организация является СОНКО и включена Реестр СОНКО, сформированный в соответствии с ПП РФ № 1290, о чем в ЕРУЗ имеется соответствующая запись. Действие ст. 30 Закона № 44-ФЗ распространяется в т. ч. на СОНКО, осуществляющие в соответствии с учредительными документами виды деятельности, предусмотренные п. 1 ст. 31.1 Закона об НКО. ЧОУ ДПО «Учебный центр „Интеллект Ресурс“» осуществляет деятельность в области образования, которая упомянута в подп. 9 названной нормы — Решение Владимирского УФАС России от 15.06.2022 № 033/06/48-387/2022 (изв. № 0128100003422000019). Аналогично решение Московского УФАС России от 07.10.2022 по делу № 077/06/106-15216/2022 (изв. № 0873200009822010778).

Также на практике может возникнуть вопрос, вправе ли некоммерческая организация пользоваться преимуществами, предусмотренными ч. 3 ст. 30 Закона № 44-ФЗ, если Российская Федерация (субъект РФ, муниципальное образование) является учредителем ее учредителей, но не ее самой.

Судебная практика отвечает на этот вопрос утвердительно.

Пример: На участие в закупке по проведению обязательных периодическим медосмотров работников заказчика поступила заявка АНО «Центр профессиональной патологии и лабораторной диагностики». Учредитель данной некоммерческой организации — автономное учреждение «Югорский центр профессиональной патологии», соучредителями которого выступают Департамент имущества и Департамент здравоохранения Ханты-Мансийского автономного округа — Югры, учрежденные, в свою очередь, Правительством Ханты-Мансийского автономного округа — Югры.

Правовая оценка УФАС: в конечном счете, учредителем АНО «Центр профессиональной патологии и лабораторной диагностики» является субъект РФ, что препятствует данной организации участвовать в закупках в качестве СОНКО — Решение Ханты-Мансийского УФАС России от 10.01.2020 № 086/06/69-21/2020 (изв. № 0387200006719000376).

Позиция судов: исходя из выписки из ЕГРЮЛ АНО «Центр профессиональной патологии и лабораторной диагностики» образована единственным юридическим лицом — автономным учреждением «Югорский центр профессиональной патологии». При этом ни Российская Федерация, ни субъекты РФ или муниципальные образования не указаны в числе непосредственных учредителей рассматриваемой некоммерческой организации. При таких обстоятельствах данная организация не подпадает под исключение, указанное в ч. 2 ст. 30 Закона № 44-ФЗ — Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11.03.2021 по делу № А75-5451/2020.

О проверке принадлежности к СМП для целей применения Закона № 44-ФЗ

До 1 января 2022 г. участники закупок должны были декларировать свою принадлежность к СМП, если закупка проводилась в соответствии с ч. 3 ст. 30 Закона № 44-ФЗ, а участник закупки являлся СМП. С указанной даты такой обязанности у СМП больше нет. Современный механизм работает следующим образом:

• регистрируясь в ЕИС в качестве участника закупки, юридические лица и индивидуальные предприниматели указывают на наличие либо отсутствие у них такого признака, как принадлежность к СМП, причем этот признак формируется в ЕИС автоматически на основании сведений из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства (далее — Реестр МСП);
• если в Реестре МСП нет сведений об участнике закупки, то и в реестре участников закупки в ЕИС не будет отметки о его принадлежности к СМП;
• если закупка проводится с предоставлением преимуществ СМП, СОНКО, то заявки хозяйствующих субъектов, не имеющих отметки о принадлежности к СМП, будут возвращены им оператором электронной площадки.

Складывается впечатление, что комиссия заказчика может целиком и полностью положиться на оператора электронной площадки: раз он принял заявку от участника закупки и направил ее заказчику, значит принадлежность этого хозяйствующего субъекта к числу СМП неоспорима. Однако реальность, как всегда, оказывается несколько сложнее.

Напомним, что определение принадлежности хозяйствующих субъектов к числу СМП осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 24.07.2007 № 209-ФЗ «О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации» (далее — Закон № 209-ФЗ). С 3 августа 2018 г. для отнесения хозяйствующих субъектов к субъектам малого и среднего предпринимательства недостаточно одного только того факта, что среднесписочная численность работников — не более 100 человек, а доход от предпринимательской деятельности за предыдущий год не превышает 800 млн руб. Сведения о хозяйствующем субъекте должны быть внесены в Реестр МСП — только в этом случае он официально признается субъектом малого или среднего предпринимательства.

Следовательно, возможна ситуация, когда в момент подачи заявки хозяйствующий субъект числился в Реестре МСП — и потому оператор электронной площадки пропустил его заявку, — но к моменту рассмотрения заявки уже был исключен оттуда. Очевидно, что заявка такого хозяйствующего субъекта подлежит отклонению на основании п. 3 ч. 12 ст. 48 Закона № 44-ФЗ, т. к. он не соответствует требованиям к участникам закупки (участниками могут быть только СМП или СОНКО, а наш хозяйствующий субъект не относится ни к тем, ни к другим).

Так, в соответствии с п. 5 ч. 5 ст. 4.1 Закона № 209-ФЗ сведения о юридических лицах и индивидуальных предпринимателях, содержащиеся в Реестре МСП, исключаются из указанного реестра 10 июля текущего календарного года в следующих случаях:

• если такие юридические лица и индивидуальные предприниматели не представили в соответствии с законодательством РФ о налогах и сборах сведения о среднесписочной численности работников за предшествующий календарный год и/или налоговую отчетность, позволяющую определить величину дохода, полученного от осуществления предпринимательской деятельности за предшествующий календарный год;
• такие юридические лица и индивидуальные предприниматели не соответствуют условиям, установленным ст. 4 Закона № 209-ФЗ.

Пример: Аукцион прошел в пятницу 8 июля 2022 г., а протокол подведения итогов определения поставщика был опубликован 12 июля 2023 г. (вторник следующей недели). Комиссия заказчика установила, что по состоянию на указанную дату один из участников закупки был исключен из Реестра МСП. Это послужило основанием для отклонения его заявки, поскольку закупка проводилась в соответствии с ч. 3 ст. 30 Закона № 44-ФЗ.

Правовая оценка УФАС: комиссия по осуществлению закупок не лишена права в ходе рассмотрения заявок осуществить проверку фактического статуса участника закупки в Реестре МСП, отклонение заявки являлось правомерным — Решение Ульяновского УФАС России от 20.07.2022 по делу № 073/06/106-385/2022 (изв. № 0368400000222000504).

Как показывает анализ правоприменительной практики, случаи отклонения заявок участников закупок в связи с отсутствием сведений о них в Реестре МСП не так уж редки.

Кроме того, возможно получение заявки от участника закупки, сведения о котором имеются в Реестре МСП, но со статусом «среднее предприятие»: согласно п. 1 ПП РФ № 265 к средним предприятиям относятся организации, чей доход от осуществления предпринимательской деятельности за предшествующий календарный год находился в диапазоне от 800 млн руб. до 2 млрд руб. Преимущества, предусмотренные ст. 30 Закона № 44-ФЗ, распространяются только на малые предприятия (доход от осуществления предпринимательской деятельности за предшествующий календарный год в диапазоне от 120 млн до 800 млн руб.) и микропредприятия (доход от осуществления предпринимательской деятельности за предшествующий календарный год не превышает 120 млн руб.). Следовательно, заявки средних предприятий тоже подлежат отклонению.

Пример: Рассматривая заявки участников закупки 19 июля 2023 г., комиссия уполномоченного учреждения установила, что с 10 июля 2023 г. один из участников закупки числится в Реестре МСП средним предприятием, в связи с чем заявка данного участника была отклонена.

Антимонопольный орган согласился с правомерностью отклонения заявки, но вместе с тем решил исследовать причины, почему она в принципе была направлена заказчику оператором электронной площадки, учитывая тот факт, что участник подал ее 11 июля 2023 г. Как пояснил оператор электронной площадки, признак о принадлежности участника закупки к СМП поступил из ЕИС на электронную площадку в составе интеграционного пакета 2 мая 2023 г., и даже на момент рассмотрения жалобы (31 июля) сведения о принадлежности организации к субъектам среднего предпринимательства на площадку из ЕИС не поступали. Отсюда был сделан вывод, что всему виной некорректная передача данных из ЕИС, а не действия (точнее, бездействие) площадки — Решение Забайкальского УФАС России от 31.07.2023 № 075/06/105-320/2023 (изв. № 0891200000623006877).

Приведенный пример красноречиво свидетельствует о том, что не стоит безоглядно доверять ни электронным площадкам, ни даже реестру участников закупок в ЕИС. Надежнее всего обратиться к первоисточнику, т. е. непосредственно к Реестру МСП.

При этом у членов комиссии может возникнуть резонный вопрос: зачем им производить такую проверку, если Закон № 44-ФЗ такой обязанности на них напрямую не возлагает? Дело в том, что в отсутствие проверки появляется риск заключения контракта с хозяйствующим субъектом, который в действительности не является СМП и у которого не было права участвовать в закупке.  

Пример правовой оценки суда: На дату рассмотрения заявок на участие в аукционе в Реестре МСП отсутствовали сведения о лице, признанном победителем электронного аукциона. Указанное лицо не являлось ни СМП, ни СОНКО.

При этом информация из Реестра МСП является общедоступной, в т. ч. для аукционной комиссии с целью проверки достоверности информации о принадлежности участников закупки к СМП и соблюдения требований закона об участии в закупке только СМП, СОНКО. Отсутствие ООО в Реестре МСП на момент рассмотрения заявок являлось основанием для признания заявки ООО не соответствующей установленным требованиям — Постановление ФАС Центрального округа от 31.05.2023 по делу № А83-1630/2022. См. также постановления ФАС Уральского округа от 16.05.2022 по делу № А34-10067/2021, от 19.09.2022 по делу № А71-12699/2021.

В приведенном деле ставился вопрос о признании незаконным решения УФАС, которым жалоба «проигравшего» участника закупки была признана необоснованной (и суд исковые требования удовлетворил). Но если бы иск был заявлен о признании недействительными результатов торгов и заключенного контракта? Вполне возможно, что со ссылкой на ст. 161 ГК РФ суд удовлетворил бы и такие требования. Вряд ли нужно объяснять, сколь неблагоприятными могут быть последствия этого для заказчика. 

Перепроверка фактического статуса участников закупок посредством обращения к Реестру МСП важна. При этом комиссия заказчика должна исходить из того, что сведения в Реестре МСП носят официальный характер: попытки поставить их под сомнение не встречают понимания у контрольных органов.

Пример: По данным Реестра МСП участник закупки относится к микропредприятиям, среднесписочная численность работников составляет 13 человек. Вместе с тем указано, что в 2021 г. доход данной организации превысил 120 млн руб. (предельный доход от предпринимательской деятельности за предшествующий календарный год в целях отнесения хозяйствующего субъекта к микропредприятиям в соответствии с ПП РФ № 265). Отсюда комиссия заказчика сделала вывод, что содержащаяся в Реестре МСП информация об участнике закупке недостоверна, т. к. он не может числиться микропредприятием. Заявка была отклонена по п. 8 ч. 12 ст. 48 Закона № 44-ФЗ в связи с выявлением в ней недостоверной информации.

Правовая оценка УФАС: сведения об участнике закупки находятся в Реестре МСП с момента первичного формирования указанного реестра 1 августа 2016 г., и на протяжении всего этого периода времени участник закупки признавался микропредприятием. Заявка отклонена безосновательно — Решение Ставропольского УФАС России от 03.03.2023 по делу № 026/06/106-361/2023 (изв. № 0179100004723000001).

В приведенном примере комиссия заказчика не права еще и потому, что по общему правилу, прописанному в ч. 4 ст. 4 Закона № 209-ФЗ, категория субъекта малого или среднего предпринимательства изменяется в том случае, если значения среднесписочной численности работников и/или дохода от осуществления предпринимательской деятельности оказываются выше или ниже установленных предельных значений в течение трех календарных лет, следующих один за другим. Таким образом, однократный и даже двукратный выход за эти лимиты к изменению категории хозяйствующего субъекта не приводит.

В заключение напомним, что отсутствие сведений об участнике закупки в Реестре МСП не следует автоматически интерпретировать как несоответствие данного участника требованиям ч. 3 ст. 30 Закона № 44-ФЗ: возможно, данный участник относится к числу СОНКО, о чем в составе заявки, вероятно, имеется соответствующая декларация.

Обращение к Реестру МСП с целью проверки достоверности сведений об опыте участника закупки

Допустим, участник электронного конкурса подтверждает наличие у него опыта, связанного с предметом контракта, представлением копий 200 договоров, выполненных их в предшествующем календарном году на общую сумму свыше 20 млрд руб. Вместе с тем по данным Реестра МСП этот участник закупки относится к микропредприятиям, а его доход от дохода от осуществления предпринимательской деятельности за предыдущий календарный год намного меньше 120 млн руб. Можно ли только на этом основании сделать вывод о выявлении недостоверной информации в заявке участника закупки?

Как показывает практика, в этом случае комиссии заказчика лучше заручиться дополнительными доказательствами фиктивности представленных документов. Обычно получить их не составляет особого труда.

Пример 1: В составе заявки на участие в конкурсе участником закупки были представлены контракты на общую сумму 1 265 765 818,17 руб., при том, что в Реестре МСП он числится микропредприятием. Кроме того, в ответ на запрос заказчика глава города Твери сообщил, что в 2022 г. никакие работы по адресу, указанному в одном из представленных контрактов, никем не проводились.

Поскольку участник закупки представил в заявке недостоверную информацию, что позволило ему победить в закупке и заключить контракт, сведения о нем были включены в РНП — Решение Московского областного УФАС России от 07.06.2023 по делу № РНП-18679эп/23 (изв. № 0848300051623000192).

Пример 2: Победитель электронного конкурса представил к оценке 285 договоров на общую сумму свыше 20 млрд руб., хотя по данным Реестра МСП данная организация является микропредприятием.

В ответ на запрос заказчика Управление ФНС России по Московской области сообщило, что совокупная сумма доходов победителя электронного аукциона в период с 2017 по 2022 гг. составила 575 653 000 руб., что не соответствует сведениям о положительном опыте, указанным в заявке.

Кроме того, представители трех компаний, указанных победителем конкурса в качестве его контрагентов, сообщили, что им ничего о существовании такой организации не известно и что никаких финансово-хозяйственных отношений с ней они никогда не имели: договоры не заключались, акты выполненных работ не подписывались — Решение Московского областного УФАС России от 16.05.2023 по делу № 050/06/99-14070-2/2023 (изв. № 0148200005422000773). См. также решение Кабардино-Балкарского УФАС России от 19.04.2023 по делу № 007/06/48-277/2023 (изв. № 0104300014423000020): заказчик дополнительно обратился к Ресурсу БФО, согласно которому выручка участника электронного конкурса за 2021 г. составила 160 млн. руб., а не 640 млн. руб., как следовало из заявки участника закупки.

Если заказчик никаких дополнительных разысканий не произвел, то одного-единственного довода о том, что «микропредприятие не может выполнять работы на миллиарды рублей», может оказаться недостаточно, чтобы убедить контрольный орган в обоснованности отклонения заявки.

Пример: Участник закупки решил подтвердить свое соответствие дополнительным требованиям, установленным в соответствии с поз. 8 приложения к постановлению Правительства РФ от 29.12.2021 № 2571 (далее — ПП РФ № 2571), представлением копии договора на реконструкцию сетей наружной канализации, заключенного с физическим лицом на сумму 1 033 913 731,08 руб. Комиссия заказчика посчитала, что статус микропредприятия в Реестре МСП опровергает сведения о выполнении работ на столь значительную сумму, в связи с чем заявка была отклонена.

Правовая оценка ФАС России: отнесение организации к определенной категории субъектов малого и среднего предпринимательства и нахождение в Реестре МСП само по себе не ограничивает такую организацию в праве заключать договоры и получать по таким договорам доход свыше установленных ПП РФ № 265 пределов, и, как следствие, участвовать в государственных закупках и представлять такие договоры в качестве подтверждения наличия опыта в соответствии с ПП РФ № 2571. В действиях комиссии заказчика усматриваются признаки административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч. 2 ст. 7.30 КоАП РФ — Решение ФАС России от 24.05.2023 по делу № 28/06/105-1161/2023 (изв. № 0104200002123000031). См. также решение Ростовского УФАС России от 13.03.2023 по делу № 061/06/49-779/2023 (изв. № 0358300144523000001): в данном случае участник электронного конкурса заявил, что у него 174 специалиста определенного уровня квалификации, тогда как по данным Реестра МСП в штате организации трудятся всего 46 человек, но контрольный орган не увидел оснований для отклонения заявки.

Таким образом, выявление несоответствий между содержанием заявки и сведениями, размещенными в Реестре МСП, безопаснее считать всего лишь маркером, указывающим на возможное наличие в заявке участника закупки недостоверной информации, а не безусловным основанием для отклонения заявки. Если вы сумеете заручиться дополнительными доказательствами, изобличающими недобросовестное поведение участника закупки, то это значительно увеличит «ФАСоустойчивость» вашего решения об отклонении заявки.