Жалоба по 44-ФЗ: как правильно составить и подать

Материал подготовлен на основе вебинара «Обжалование действий заказчика в 2021 году» эксперта по тендерам, специалиста в области государственных закупок Олега Бирули. 

Жалоба подается, когда права поставщика нарушены. Самое важное и главное сегодня — четко понимать, в какой контрольный орган подавать свое обращение! С 1 июля 2019 года жалобы, связанные с действиями или бездействиями заказчика при проведении госзакупок в рамках Закона № 44-ФЗ, подают в разные органы.

Итак:

1. Жалоба на федерального заказчика и на операторов электронной торговой площадки, операторов специализированных электронных площадок подается в ФАС.
2. Жалоба на региональных заказчиков — в орган исполнительной власти субъекта (рекомендуется подавать ее в различные комитеты либо в управления по контролю в сфере закупок, на которых в регионе возложены такие функции: в каждом регионе они свои — управления госзакупок, управления по контролю за госзакупками).
3. Жалоба на муниципальных заказчиков — в органы местного самоуправления городского округа, наделенные полномочиями контроля в сфере закупок (исключение, если между субъектом и муниципальным образованием есть соглашение по передаче прав в сфере контроля, тогда жалобы на муниципальных заказчиков подают в субъектовые органы исполнительной власти).

При возникновении непонимания, какой орган власти за что отвечает и куда следует обращаться поставщику с его жалобой, рекомендуем обращаться в ФАС и выяснять, кому переданы права на получение конкретных заявлений.

Еще один важный момент в порядке подачи жалобы — возможность ее дистанционного рассмотрения! Ранее была принята практика подачи жалобы в ФАС в режиме онлайн, теперь же удаленно проходит и работа над ней: комиссия выслушивает участников закупки и выносит свое решение. При этом объявление принятого результата по жалобе ФАС также онлайн. Максимальный срок принятия такого решения — 5 рабочих дней.

Куда обращаться в защиту нарушенных прав

• Специализированный закупочный контролер (ФАС).
• Суд.
• Прокуратура.
• Общественная организация.
• Уполномоченный по защите прав предпринимателей. Это можно было сделать всегда, но только последние 5 лет начали к ним обращаться — они могут встать на защиту нарушенных прав поставщиков.

Контроль ФАС

Контроль ФАС в отношении заказчиков, к которым относятся:

• заказчики;
• контрактные службы, контрактные управляющие;
• комиссии по осуществлению закупок и их члены;
• уполномоченные органы / уполномоченные учреждения;
• специализированные организации.

В конце статьи вы найдете шпаргалку о грядущих изменениях в области антимонопольного законодательства.

Правила подачи жалобы

Порядок подачи жалоб не изменился.

В связи с чем можно подать жалобу: поставщика не устраивают определенные действия или бездействие заказчика, а также пункты в Положении о закупках, что приводит к нарушению его прав или ограничивает возможность выполнения контракта.

Кто может жаловаться: любой участник закупки, в случае если речь идет о закупочной документации и извещении о закупке, которые находятся в открытом доступе.

Если же речь идет о жалобе, связанной с действиями заказчика, нарушающими права поставщика, или его бездействием, то жалобу может подать только тот, кто подал заявку на участие в закупке.

Срок подачи жалобы:

• жалобу на положения извещения, закупочную документацию можно подать в период подачи заявок, установленный в документации (у каждой закупки он свой — 5, 7, 15 дней);
• жалобу на действия или бездействие заказчика можно подать через 5 дней после размещения итогового протокола в ЕИС.

Внимание: днем подачи жалобы считают день, когда жалоба поступила в контрольный орган, а не день ее отправки! Жалобу, поступившую после истечения срока, контролеры оставят без рассмотрения.

Тема жалобы и адресат: жалоба должна быть составлена корректно, для этого рекомендуем обратиться к юристам.

Пример: в последнее время большое количество обращений от поставщиков поступает в связи с определением НМЦК. Если в ФАС попадет жалоба, в которой написано, что заказчик неправильно рассчитал и обосновал начальную максимальную цену контракта и тем самым нарушил Закон № 44-ФЗ, контрольный орган вернет ее без рассмотрения. По Закону № 44-ФЗ контролер из ФАС может рассмотреть только само наличие или отсутствие НМЦК в извещении, документации закупки (ч. 3. ст. 99 Закона № 44-ФЗ), а вот корректность расчета и обоснование НМЦК определяют органы внутреннего государственного и муниципального финансового контроля (п. 3 ч. 8 ст. 99 Закона № 44-ФЗ).

Доказывайте нарушения заказчика: нельзя просто заявить, что права ущемлены, а документация не соответствует требованиям закона. Необходимо точно прописать в жалобе, в чем заключается несоответствие, обосновать, как именно и почему интересы поставщика оказались нарушены.

Внимание: решение по жалобе может быть обжаловано в судебном порядке в течение 3 месяцев!

Содержание жалобы

Требования к содержанию жалобы:

1. Наименование заказчика, адрес, контакты и аналогичные сведения о себе как заявителе.
2. Указание на закупку, которая стала поводом для жалобы, номер извещения в ЕИС.
3. Описание сути нарушений заказчика со ссылками на положения документации и Закона № 44-ФЗ. Рекомендуется также обязательно привести в жалобе доводы, которые обозначат, какие конкретные права и законные интересы участника нарушает заказчик.
4. Наличие документов, которые подтверждают обоснованность жалобы. Указание в обращении перечня этих документов.
5. Подпись! Жалобу должен подписать руководитель организации или его представитель. Если подписывает представитель, рекомендуется приложить доверенность или иной документ, подтверждающий его полномочия.

Решения по жалобе

Не подлежат контролю результаты оценки заявок участников закупок в соответствии с критериями (речь идет о конкурсе, где критерии как раз и являются способами оценки):

• качество, функциональные и экологические характеристики;
• квалификация участников.

Внимание: такие результаты могут быть обжалованы участниками закупок в судебном порядке (ч. 12 ст. 99; ч. 6 ст. 106 Закона № 44-ФЗ)!

Если бы поставщикам разрешили это делать, то органы ФАС были бы откровенно завалены такими жалобами. Позиция у антимонопольной службы следующая: участника нельзя отклонить по критериям, заказчик начисляет поставщику по этим критериям баллы. Госзаказчик считает, что раз участника не отклоняют, значит, рассматривают, а в конкурсе участвуют баллы по соответствию критериев. Опытные поставщики, зная, что это не оспорить, обращаются напрямую в суд.

Возможные решения

• признание жалобы необоснованной,
• выдача признания об устранении нарушений,
• выдача признания о совершении иных действий,

с обязательным размещением в ЕИС информации о принятом решении, выданном предписании в течение 3 рабочих дней.

Основания для возврата жалобы

• Жалоба не соответствует требованиям закона, а также не подписана или подписана лицом, полномочия которого не подтверждены документами.
• Жалоба подана по истечении установленного срока.
• По жалобе на те же действия принято решение суда контрольного органа в сфере закупок.

Во всех этих случаях жалоба вернется.

Заказчик не заключает контракт

Даже если заказчик уверен в своей правоте, он все равно приостановит заключение контракта до окончания разбирательств. Контролеров из ФАС не остановит то, что контракт успеют заключить и исполнить. Если суд встанет на сторону контролера, контракт признают недействительным, а оплату по нему придется вернуть.

В поддержку того, что нельзя заключать контракт, если подана жалоба, говорит Закон № 135-ФЗ «О защите конкуренции»: «Заказчик, получивший уведомление о рассмотрении жалобы, не вправе заключать договор до решения антимонопольного органа. Если договор заключен при таких обстоятельствах, он будет признан ничтожным».

Жалоба на заказчика после заключения контракта

Подать жалобу на заказчика после заключения контракта можно только через суд. В случае если суд примет положительное решение в пользу поставщика, закупка будет признана недействительной, товар вернется на склад, а оплата — на счет участника. Однако суды в подавляющем большинстве случаев отказывают в признании закупки недействительной именно потому, что контракт уже исполнен. Тем не менее обращаться в суд все равно стоит: возможно, удастся восстановить права. Например, при рассмотрении дел на этапе исполнения контракта у победителя, с кем заключен контракт, есть шанс взыскать упущенную выгоду. Также суд может уменьшить штраф, если исполнитель нарушил сроки, или взыскать с заказчика задолженность.

Защита в суде

Любой участник закупки имеет право на обжалование в судебном порядке или в порядке, установленном гл. 6 Закона № 44-ФЗ, в контрольном органе в сфере закупок (ч. 1 ст. 105 Закона № 44-ФЗ). Решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы, может быть обжаловано в судебном порядке в течение 3 месяцев с даты его принятия (ч. 6 ст. 106 Закона № 44-ФЗ).

Решение и (или) предписание ФАС могут быть обжалованы в арбитражном суде в течение
3 месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания (ст. 52 Закона № 135-ФЗ). Участник может обжаловать действия заказчика в суде в течение 3 месяцев со дня, когда стало известно о нарушении его прав и законных интересов (ч. 4 ст. 198 АПК).

Помните: в сфере госзакупок важно не только побеждать, но и уметь отстаивать свои интересы!